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顾问“直接下单”,亏损“如何承担”
编辑:yingxiao 点击:937 发布日期:2021-05-17 11:05:35

在资产管理的运作中,投资顾问是不容忽视的角色,资管产品投资方向、产品盈亏均与投资顾问的投资建议密不可分。监管文件中有关投资顾问的管理也占据着一定条款,《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》等文件中,明确了资产管理业务中聘任投资顾问的资质条件、投资建议的审查机制等要求,强调证券期货经营机构依法应当承担的责任不因聘请投资顾问而免除

“投资顾问未经期货公司审查直接执行投资指令”已被证监会明令禁止,小编查询了近些年监管处罚以及期货纠纷案例,投资顾问违规直接执行投资指令的违规情形不算少数。本期就与大家介绍一起因投资顾问直接下单,投资交易发生多次频繁高买低卖导致投资者大量亏损的纠纷案例。

 

      2016年2月22日,原告张某与被告某期货公司(以下简称A期货公司)订立了《资管合同》),约定投资顾问为深圳某投资管理公司(以下简称B公司)。签订合同当日,原告支付认购资金1500万元。2016年4月14日晚原告账户出现频繁高买低卖情况,通过该账户信息显示:总盈亏为-8708475元。

      经原告查明,原告所委托资金由投资顾问B公司直接下单,违反了《证券期货投资咨询管理办法》第24条规定内容“投资顾问公司只能进行咨询服务,不能直接代理证券投资,即资金管理人不得在资产管理计划运行过程中委托投资顾问直接下单”的规定。原告要求被告A期货公司承担相应损失。

      被告A期货公司提出:该资管产品是投资顾问B公司找到被告A期货公司合作的产品,原告在购买产品前就与B公司法定代表人崔某认识,双方有信任关系,且原告是B公司找来的投资人,被告只提供通道,实际上相当于准通道类产品。被告A期货公司已经按照该资管计划合同中预警止损机制的约定,被告在第二个工作日即向原告告知相关情况,提示了投资风险,履行了资产管理人的义务。

      原告向法院提出:1、判令被告返还投资款6374562.55元;2、判令被告支付违约金,即资金占用损失(以1500万元为基数,自2016年2月22日起至2016年5月4日止;以6374562.55元为基数,自2016年5月5日起至实际给付之日止,均按照中国人民银行同期贷款利率计算);3、本案诉讼费用由被告负担。

      该案件经过两审结案,最终二审法院判决:被告A期货有限公司于向原告张某支付赔偿款3824737.53元;驳回原告张某的其他诉讼请求。


审判过程中,法院关注在交易过程中在存在“非正常交易”的情况下,资管计划的管理人应否以及如何承担责任?该责任是否因可能存在“通道”因素而减免?

(一)被告是否在预警止损方面存在违约和违规行为?

被告在2016年4月14日交易发生且到达止损线后,在4月15日即向原告告知相关情况,并告知该产品后续将进入资金清算流程,按约定启动了预警止损机制,履行了合同约定的通知义务,在预警止损方面未存在违规行为。

(二)被告允许投资顾问“直接下单”是否存在违约和违规行为?

原告与被告签署的资产管理合同明确写明“本产品为管理人主动管理型产品”并将“投资顾问等第三方代为投资决策”列为禁止范围,故如严格依照合同,该行为构成违约。但该行为与责任承担的关联更为重要的不在于是否违约,而在于其对风险的放任和扩大。从因果关系上看,投资顾问“直接下单”情况的存在不必然导致“非正常交易”,但如不存在资产管理人之外的第三方“直接下单”情形,则可更好地确保资产管理人以其专业技能及勤勉尽责义务保障资金安全,更好地防范和监控“非正常交易”。从此意义上讲,被告在无其他辅助风控措施的情况下允许投资顾问“直接下单”对原告资金风险及损失后果发生具有源头性作用。

(三)是否因为该资管计划存在“通道”因素而减免被告责任?

根据资管合同原告与被告期货公司形成委托合同关系,被告作为资产管理人向原告负有义务,该义务主要为受托人的信义义务,即勤勉尽责地进行投资管理并有效控制风险的义务,对账户和资金的基础安全保障义务是其中的应有之义。被告作为受托人和资产管理人,有义务确保委托人账户资金免于遭受非正常操作带来的风险,该义务系资产管理人的基本义务,不因是否存在“通道”业务性质而有所不同。即使在当时的监管环境下未禁止“通道业务”而涉案产品确属“通道业务”,也不意味着资产管理人可以对委托资产放任不管,因此即使如被告所言存在“通道”或“类通道”合意或原告明确知悉“通道”性质,被告作为证券期货经营机构和涉案资管计划的资产管理人也不能因此免责。

(四)账户损失的责任承担

被告存在允许投资顾问“直接下单”以及对投顾“直接下单”风险未予防控的违约行为,应对原告账户损失承担相应的违约责任。但是本案中涉及的资产管理计划归根到底属于投资行为,原告作为有一定投资经验的完全行为能力人应对投资行为存在包括亏损在内的风险有明确的认知。综合考虑交易行为的异常情况及被告过错程度,法院酌情确定被告对原告账户相关损失承担60%的赔偿责任。


案例中的投资顾问“直接下单”是监管明确禁止的事项,在《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第三十三条明确规定“证券期货经营机构应当对投资顾问的投资建议进行审查,不得由投资顾问直接执行投资指令。”对于证券期货机构,应当“严格审查投资指令”;而对于投资顾问也只能做到“只能动口不能动手”的范围。

综上,证券期货机构在设立资管产品中对于投顾的管理应注意以下几点:

(一)证券期货机构应当建立投资顾问的授权管理体系,明确投资顾问的准入标准和程序,在选择投资投顾时应当慎重,应委托管理经验、专业能力等与产品实际情况相匹配的机构提供投资建议;

(二)不得利用投顾业务,为投资者或他方输送利益,证券期货机构在设立资管产品时不得允许投资顾问为投资者进行单方担保,或者利用分级资产管理计划提供利益输送;

(三)投顾业务应与公司其他业务相隔离,根据《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第六十五条规定“证券期货经营机构的自营账户、资产管理计划账户、作为投资顾问管理的产品账户之间,以及不同资产管理计划账户之间,不得发生交易,有充分证据证明进行有效隔离并且价格公允的除外。” 因此投顾产品与公司其他产品、业务信息隔离,不得内幕交易,利益冲突。

来源:一德合规监察

 

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